Decisão resguarda contribuintes que ajuizaram ações até novembro de 2023 contra a cobrança retroativa do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS

O STF concluiu, em plenário virtual, o julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral (RE 1.426.271), fixando a tese de que é constitucional a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS a partir de abril de 2022, conforme a LC 190/22, sendo suficiente a observância da anterioridade nonagesimal (90 dias).

Por maioria, o Tribunal também aplicou modulação de efeitos, proposta pelo ministro Flávio Dino, para impedir a cobrança retroativa do imposto referente ao exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ações até 29 de novembro de 2023, data do julgamento das ADIns sobre o mesmo tema.

STF confirma cobrança do DIFAL desde 2022, com modulação para proteger contribuintes que ajuizaram ações até 2023.(Imagem: Freepik)

Entenda o caso

O recurso extraordinário foi interposto pelo Estado do Ceará contra acórdão do TJ/CE, que havia reconhecido a necessidade de observar as regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do Difal/ICMS, afastando a incidência do tributo durante o exercício de 2022.

O Estado sustentou que a LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022, não criou nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição do produto da arrecadação do ICMS entre os entes federados, o que afastaria a incidência das anterioridades previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

A controvérsia surgiu após a edição da Emenda Constitucional 87/15, que alterou o regime de repartição do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, e foi aprofundada com a publicação da lei complementar, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota.

O caso chegou ao Supremo sob o Tema 1.266, que analisa se, após a lei complementar, é necessária a observância das garantias da anterioridade anual (1º de janeiro do exercício seguinte) e/ou nonagesimal (90 dias).

O julgamento havia sido suspenso em agosto de 2025 por pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso, que devolveu o voto em 16 de outubro, às vésperas de sua aposentadoria. Com isso, o Supremo antecipou a retomada do caso para o plenário virtual, realizado entre 17 e 21 de outubro.

Voto do relator

O ministro Alexandre de Moraes, relator, votou pelo parcial provimento do recurso do Estado do Ceará. Para o relator, a LC 190/22 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição do produto da arrecadação do ICMS entre os Estados, razão pela qual não há incidência da anterioridade anual.

O relator propôs a seguinte tese para o Tema 1.266:

I- É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.

II- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes daentrada em vigor da LC 190/22, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/22.

Com isso, o relator considerou legítima a cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, respeitado o prazo de 90 dias da publicação da lei complementar.

Leia o voto.

Modulação dos efeitos

A modulação dos efeitos foi o principal ponto de convergência entre os ministros que acompanharam o relator.

Nunes Marques acompanhou integralmente o voto de Alexandre de Moraes, reafirmando que a LC 190/2022 não criou nova obrigação tributária, mas apenas fixou regras de repartição de receitas entre os entes federados, sem aumento da carga tributária.

Flávio Dino também acompanhou o relator, mas propôs modulação dos efeitos da decisão para resguardar contribuintes que ajuizaram ações até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento das ADIns 7.066, 7.070 e 7.078) e não tenham recolhido o imposto naquele ano.

Dino argumentou que, à época, havia interpretações jurídicas plausíveis de que a cobrança só seria possível em 2023, levando empresas a se planejarem financeiramente dessa forma. Confira a íntegra do voto.

A proposta, que busca conciliar segurança jurídica e proteção da confiança legítima dos contribuintes, foi seguida por Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso.

Gilmar destacou que a modulação é essencial para preservar a boa-fé dos contribuintes e a previsibilidade das contas públicas. O ministro lembrou que eventual cobrança retroativa poderia gerar impacto de aproximadamente R$ 4,2 bilhões na arrecadação federal, o que justificaria o tratamento excepcional.

Já André Mendonça propôs a inclusão expressa da modulação na tese, nos seguintes termos:

III – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até 29/11/23 e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.

Em seu voto-vista, o ministro Luís Roberto Barroso aderiu integralmente à tese do relator e à modulação proposta por Dino, ressaltando que a cobrança retroativa do Difal traria impacto negativo ao setor varejista e de comércio eletrônico, ainda em recuperação econômica, e também reduziria a arrecadação federal, ao afetar a base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Voto divergente

O ministro Edson Fachin divergiu para negar provimento ao recurso do Estado do Ceará. Segundo S.Ex, a LC 190/22 instituiu nova relação jurídico-tributária, com regras próprias de sujeição ativa, fato gerador e base de cálculo, devendo, portanto, observar tanto a anterioridade anual quanto a nonagesimal.

Fachin afirmou que o art. 3º ao remeter à alínea “c” do art. 150 da CF, pressupõe também a observância da alínea “b”, por força do texto constitucional (“observado o disposto na alínea b”), razão pela qual o Difal só poderia ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 2023.

Subsidiariamente, o ministro aderiu à proposta de modulação formulada por Flávio Dino.

A ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência.

Confira a íntegra do voto de Fachin.

Resultado

Por 9 votos a 2, o STF formou maioria para:

Reconhecer a constitucionalidade da LC 190/22;

Validar a cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022 (aplicação apenas da anterioridade nonagesimal); e

Aplicar modulação dos efeitos para impedir a cobrança retroativa do imposto referente a 2022 em relação a contribuintes que ajuizaram ações até 29/11/2023.

Vencidos Edson Fachin e Cármen Lúcia, que votaram pela aplicação também da anterioridade anual.

Processo: RE 1.426.271

Fonte: Migalhas, por Assessoria Jurídica Tributária da FETCESP / Foto: Banco de Imagens – Canva